Sale and Leasebacks von Unternehmensimmobilien sind derzeit Hidden Champions des Immobilientransaktionsmarkts. Vereinbart wird der Verkauf der Immobilie und deren Rückmietung durch den Verkäufer mittels Triple-Net-Mietvertrag, das heißt, der Mieter übernimmt die Verantwortung für die Instandhaltung und Instandsetzung des Mietgegenstandes einschließlich Dach und Fach. Triple-Net-Regelungen sind bei „normalen“ Gewerbemietverträgen, sofern sie vom Vermieter vorgegeben werden, regelmäßig als AGB unwirksam, da sie den Mieter unangemessen benachteiligen. Beim Sale and Leaseback ist jedoch bereits die vertragliche Grundlage eine andere (nämlich leasingähnlich): Hier verkauft der spätere Mieter seine Immobilie und mietet sie zurück: Er versucht also zunächst, einen möglichst hohen Kaufpreis zu erzielen, bietet dafür sicheren Miet-Cashflow, will weiter „wie ein Eigentümer“ agieren und kennt die Immobilie auch besser als der Käufer. Daher ist der Sale and Leaseback ein Vertrag, der sich vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrags unterscheidet und bei dem, anders als beim „normalen“ Gewerbemietvertrag, die Triple-Net-Vereinbarung keine unangemessene Benachteiligung des Verkäufers = Mieters bedeutet. Da dies aber so (noch) nicht vom BGH entschieden ist, sind Triple-Net-Mietverträge oft ein „Flag“ für finanzierende Banken und Käufer. Um Restrisiken der Anwendbarkeit von AGB auszuschließen, ist Folgendes zu empfehlen: Wenn der Verkäufer/Mieter den ersten Vertragsentwurf mit Triple-Net-Regelung vorlegt, ist der Vermieter nicht Verwender und die Annahme von AGBs zu seinen Lasten ist ausgeschlossen. Wird „Triple Net“ bereits im Letter of Intent vereinbart, liegt regelmäßig eine Individualvereinbarung vor; alle individuellen Kriterien des Sale and Leasebacks sollten jedenfalls im Vertrag dokumentiert werden. Im Ergebnis kann hier das Konzept „doppelt und dreifach hält besser“ ausnahmsweise empfehlenswert sein, um potenzielle Zweifel an der wirksamen Triple-Net-Vereinbarung auszuräumen und den kommerziellen Zweck des Sale and Leasebacks zu erreichen.

Das Finanzgericht Berlin-Brandenburg hat mit Urteil vom 8. Juli 2025 (Az. 6 K 6040/22) entschieden, dass eine verdeckte treuhänderische Tätigkeit einer grundbesitzenden Gesellschaft für eine Schwestergesellschaft in Bezug auf übertragene Betriebsvorrichtungen („BVO“) der erweiterten Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG entgegensteht. Vermieter können dadurch eine Gewerbesteuerbelastung ihrer Mieterträge nicht mehr einfach dadurch vermeiden, dass sie die BVO auf eine Schwestergesellschaft ausgliedern und die Vermietung der BVO an den Mieter treuhänderisch für diese vornehmen. Gegenüber dem Mieter wurde diese Treuhandkonstellation in der Regel gar nicht offengelegt. Vermieter müssen auf diese veränderte Rechtsprechung achten, die sich einreiht in eine ganze Abfolge von Urteilen, nach denen Finanzgerichte und auch der BFH die Möglichkeiten der Vermeidung von Gewerbesteuer bei der Vermietung und Verpachtung von BVO in komplexeren Fallgestaltungen zunehmend einzuschränken scheinen und insbesondere formale Gestaltungen (Treuhand, Zwischenschaltung von Kapitalgesellschaften) zunehmend kritisch – und leider profiskalisch – beurteilen. Zukünftig gibt es drei Wege, um dennoch die gewerbesteuerliche Kürzung zu erhalten:

• Sollten die überlassenen BVO einen Mietwert haben, der deutlich unter der sogenannten 5%-Schmutzgrenze liegt (Mietwert BVO im Verhältnis zu Grundstück), können weiterhin Grundstück und BVO ohne weitere Maßnahmen zusammen vermietet werden.
• Alternativ kann der Vermieter das Grundstück an eine Schwestergesellschaft vermieten, die dann Grundstück und BVO zusammen an den Mieter überlässt. So fällt auf die Mieterträge für die interne Vermietung des Grundstücks keine Gewerbesteuer an; nachteilig ist zu berücksichtigen, dass bei der Schwestergesellschaft die Mietaufwendungen der sogenannten gewerbesteuerlichen Hinzurechnung unterliegen.
• Mit Einbeziehung des Mieters ergibt sich eine weitere Möglichkeit, die BVO für die Laufzeit des Mietverhältnisses an den Mieter zu übertragen; es genügt hierbei, das sogenannte wirtschaftliche Eigentum an den BVO zu übertragen. Zu beachten ist allerdings, dass die Rückkaufsoption oder -vereinbarung betreffend die BVO bei Mietlaufzeitende zum Marktwert eingeräumt werden muss.

Gelingt es dem Hotelbetreiber nicht, Liquiditätsprobleme in den Griff zu bekommen, geraten Mietzahlungen unter Druck. Der Vermieter hat in den Betreiber und dessen Konzept investiert und daher ein primäres Interesse daran, Lösungen zu finden, die den Betrieb stabilisieren. Betreiberkonsolidierungen und -insolvenzen lenken den Blick auf die Gruppe, welcher der Mieter angehört. Eine Änderung der gesellschaftsrechtlichen Situation des Mieters bei Mietvertragsabschluss kann der Vermieter nicht verhindern. Selbst wenn man sämtliche Anteilseigner bis hin zum wirtschaftlichen Eigentümer mit verpflichten kann, sich einer Change-of-Control-Klausel zu unterwerfen, bleiben doch nur Schadenersatzansprüche im Fall eines Verstoßes. Zudem werden immer wieder neue Strukturen aufgesetzt, die nicht unter die bisherigen Definitionen eines Change of Control fallen. Also gilt es, die Change-of-Control-Klauseln dahingehend auszuweiten, dass sowohl direkte als auch indirekte Fälle und auch jegliche Vorgänge nach dem Umwandlungsgesetz unter einen Change of Control subsumiert werden können. Egal, wie oft und in wie vielen Einzelübertragungen Anteilswechsel stattfinden – alle müssen erfasst sein. Und dann sollte der Mieter dem Vermieter gegenüber umfangreichen Informationspflichten unterliegen. Schließlich benötigt der Vermieter die Möglichkeit, sich vom Mietvertrag zu lösen, wenn der Mieter gegen die Informationspflichten verstößt oder aber der Vermieter dem konkreten Change of Control nicht zustimmt. Auch wenn dem die Interessen der Mietergruppe an einem flexiblen Exit entgegenstehen.